商品房预售交易中银行抵押权及开发商阶段性保证责任的认定

商品房预售交易中银行抵押权及开发商阶段性保证责任的认定

——清远联投置业有限公司等与朱某某等金融借款合同纠纷案

俞 颖 张一扬 谢佶利

裁判要旨：

商品房预售交易中，一旦法院认定银行对已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效的抵押物享有优先受偿权，即便该抵押物未办理正式抵押登记，开发商的阶段性保证责任的解除条件即成就，可免除开发商的阶段性保证责任。

案例索引：

一审：广东自由贸易区南沙片区人民法院（2021）粤0191民初3400号。

二审：广州市中级人民法院（2021）粤01民终20509号。

一、案情

上诉人（原审被告）：清远联投置业有限公司、联泰（清远）房地产有限公司（以下简称联投公司、联泰公司）。

被上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司广州分行（以下简称招商银行）。

被上诉人（原审被告）：朱某某、刘某。

2017年11月27日，招商银行（贷款人、抵押权人）与朱某某、刘某（借款人、抵押人）及联投公司、联泰公司（保证人）签订《个人购房借款及担保合同》，约定：借款人从联投公司处购买清远市某房产，借款人向贷款人申请个人购房贷款用于支付购房款；保证人为借款人在本合同项下的债务承担连带保证责任；保证期间为自本合同生效之日起至借款人/抵押人持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或/和房地产他项权证交由贷款人保管之日止；抵押人以其所购案涉房屋的全部权益抵押给贷款人，作为偿还本合同项下贷款本息及其他一切费用的担保。2017年12月20日，联投公司为案涉房屋办理了抵押预告登记手续。一审庭审中，招商银行和联投公司、联泰公司均确认预告登记没有失效的情形。2020年7月29日，案涉房产完成房屋所有权首次登记。自2020年10月起朱某某、刘某发生逾期还款，2020年11月起的贷款本息均未按时归还。

招商银行于2021年1月26日诉至法院，请求判令：朱某某、刘某偿还招商银行贷款本息暂合计596969.37元；联投公司、联泰公司对上述债务承担连带保证责任；确认招商银行对案涉房产享有抵押权，有权就其拍卖、变卖所得款项优先受偿。

二、审判

广东自由贸易区南沙片区人民法院一审认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（以下简称《民法典时间效力的规定》）第一条第三款的规定，本案应适用民法典相关规定。朱某某、刘某未按期还款，已违反合同约定，现招商银行宣布合同提前到期，并要求朱某某、刘某清偿借款本息符合约定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度司法解释》）第五十二条第一款规定，当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押物的拍卖价款优先受偿，经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。本案符合上述法律规定的情形，故认定抵押权已设立，招商银行作为抵押权人，对案涉房屋拍卖、变卖的所得价款优先受偿。联投公司、联泰公司在《个人住房（商业用房）借款合同》中约定对购房人朱某某、刘某的贷款提供连带保证责任，且保证期间尚未届满，故应按合同约定承担连带清偿责任。依照《民法典时间效力的规定》第一条第三款、《中华人民共和国民法典》第二百二十一条、《民法典担保制度司法解释》第五十二条第一款的规定，判决如下：一、朱某某、刘某清偿招商银行的本息；二、联投公司、联泰公司对上述债务承担连带清偿责任；三、招商银行对案涉房产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；四、驳回招商银行其他诉讼请求。

宣判后，联投公司、联泰公司提起上诉。

广州市中级人民法院二审认为，《个人购房借款及担保合同》约定的保证责任属附解除条件的阶段性保证责任，目的在于与抵押担保形成前后衔接关系，使招商银行在享有涉案房屋抵押权之前由联投公司、联泰公司对招商银行的债权实现提供保证担保，在招商银行享有对涉案房屋的抵押权的情况下，阶段性保证责任的解除条件即成就。现法院已认定招商银行对朱某某、刘某抵押的房屋享有优先受偿权，合同约定的抵押担保目的已实现，应视为阶段性保证责任的解除条件已成就，联投公司、联泰公司不再对本案债务承担保证责任。在经法院认定合同约定的抵押担保目的已实现的情况下，不应再拘泥于合同字面意思。同时，本案未办理不动产登记及抵押手续的过错在于朱某某、刘某，该责任后果不宜由联投公司、联泰公司单方承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持一审判决第一、三项；二、撤销一审判决第二项；三、驳回招商银行的其他诉讼请求。

三、评析

商品房预售交易中，在银行仅办理抵押预告登记的情形下，银行能否就预告抵押物优先受偿，民法典施行前的法律未明确规定，司法实践认定不一。虽然《民法典担保制度司法解释》对上述问题予以明确规定，但当事人签订贷款合同及购房人的断供行为均发生于民法典实施前，能否使用民法典相关规定予以认定，实践中也存在较大争议。在法院认定银行对预告抵押物享有优先受偿权后，开发商的阶段性保证责任能否解除，法律没有明确规定，司法实践未能达成统一认定。上述问题也成为此类案件的审查重点，本文将对上述争议的问题逐一进行分析。

（一）不动产抵押预告登记权利人是否享有优先受偿权

1.民法典实施前的法律规定及司法实践

在《民法典担保制度司法解释》颁布实施前，法律对不动产抵押权预告登记权利人是否享有优先受偿权没有明确规定，司法实践中存在肯定说和否定说。

（1）持否定说的认为预告登记权利人对抵押物不享有优先受偿权。理由：根据原《担保法》第四十一条、原《物权法》第十四条、第二十条规定，不动产抵押自办理抵押登记后设立，抵押预告登记只是赋予债权人向抵押人主张办理抵押权登记的请求权，抵押预告登记不具有正式抵押登记的效力，不具有设立抵押权的物权效力。故在办理抵押登记前，债权人并未取得现实的抵押权，不享有优先受偿权。

（2）持肯定说的认为无过错的预告登记权利人对抵押物享有优先受偿权。理由：第一，在实然层面，预告登记权利与不动产抵押权之间原则上并不会存在冲突，因为两者在设立后均对不动产产生保全效力，未经权利人同意，不得处分该不动产或者处分该不动产不发生物权效力。第二，预告登记是当事人在无法办理本登记的情形下采取的特殊措施，一旦可以办理本登记，预告登记即可发生本登记的法律效力，债权人享有优先受偿权，此时无需再另行办理抵押权的本登记。第三，作为无过错的预告登记权利人基于抵押预告登记享有的物权请求权而主张就涉案抵押物的拍卖款优先受偿，具有合理性，应该予以支持，如此处理也符合各方当事人合同预期。

2.民法典担保新规对银行是否享有优先受偿权的影响

《民法典担保制度司法解释》第五十二条规定，当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押物优先受偿，经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。该条规定在已经办理建筑物所有权首次登记且不存在预告登记失效等情形的，赋予预告登记权利人于预告登记之日便享有抵押权。《民法典担保制度司法解释》第五十二条规定避免了因债务人不积极办理抵押权登记手续导致预抵押权人无法享有抵押权的难题，是对抵押权设立的特殊情形的规定，有利于保护债权人的合法权益，维护金融秩序，促进商品房预售制度的健康稳定发展。

3.本案能否适用《民法典担保制度司法解释》第五十二条规定

本案中，贷款合同履行期限和购房人的断供行为贯穿民法典实施前后，银行在民法典生效实施后提起诉讼，能否适用《民法典担保制度司法解释》第五十二条予以认定？司法实践存在两种意见：

意见一：适用民法典实施前的法律。理由：根据《民法典时间效力的规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”尽管购房人的断供行为发生于民法典实施前，持续至民法典实施后，但实质上，购房人的第一次断供行为便引起了纠纷，该行为发生在民法典实施前，故应适用民法典实施前的法律。如辽宁省朝阳市中级人民法院（2021）辽13民终2264号民事判决书、惠州市中级人民法院（2021）粤13民终4640号民事判决书均持上述观点。

意见二：适用《民法典担保制度司法解释》第五十二条规定。对于为何适用《民法典担保制度司法解释》，存在两种思路，分别如下：

第一种思路：《民法典时间效力的规定》第一条第三款规定：“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”借款合同履行期间、购房人的断供事实均发生于民法典实施前，持续至民法典实施后，且银行于民法典实施后起诉宣布借款提前到期，合同解除的法律事实发生于民法典施行后，法律、司法解释对于金融借款合同纠纷的法律适用无其他规定，故可适用民法典相关规定。如广州市中级人民法院（2021）粤01民终20561号民事判决书，丹东市中级人民法院（2021）辽06民终1597号民事判决书持此观点。

第二种思路：《民法典时间效力的规定》第三条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。”不动产抵押预告登记权利人是否对抵押物享有优先受偿权，民法典实施前的法律并没有明确规定，而《民法典担保制度司法解释》对此有明确的规定，因此应该适用上述规定。如大连市中级人民法院（2021）辽02民终5356号民事判决书、天津市第三中级人民法院（2021）津03民终1509号民事判决书持此观点。

笔者认为，对于不动产抵押预告登记权利人是否对抵押物享有优先受偿权，应该根据《民法典时间效力的规定》第三条规定，适用《中华人民共和国民法典》相关规定。理由如下：

不动产抵押预告登记权利人是否对抵押物享有优先受偿权，民法典实施前的法律没有明确规定，而《民法典担保制度司法解释》对此有明确的规定，故《民法典担保制度司法解释》第五十二条承担了漏洞填补功能。在新旧法律交替时期，如果新法对某一问题已经作出明确规定，而旧法对此没有规定，基于法院不得拒绝裁判的法理，法院应适用新法的规定用于填补旧法的漏洞并据此作出相应的裁判。上述观点也正是《民法典时间效力的规定》第三条规定所呈现的。故对于本案讨论的情形，可以适用现在的法律予以认定。同时，对于上述情形中的“空白溯及”，需考察适用新法是否明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期。但本案所讨论的问题，旧法没有明确规定，实践中的做法各异，甚至是截然相反，基于此，当事人也缺乏合理预期，也谈不上预期被破坏。事实上，认定抵押有效，抵押权人有优先受偿权，更符合合同当事人的利益。

对本案来说，案涉房屋已经办理所有权首次登记，也进行了抵押预告登记且不存在预告登记失效的情形，因此作为抵押权人的招商银行对涉案抵押物享有抵押权，可优先受偿权。

（二）银行获得优先受偿权后，开发商的阶段性保证责任能否解除

当预告登记权利人已就抵押物享有优先受偿权时，开发商是否还应继续承担阶段性保证责任？对于上述问题，从目前裁判文书网上搜索的案例来看，大部分法院认为房屋首次抵押登记未完成之前，开发商的阶段性保证责任不能解除。如茂名市中级人民法院（2021）粤09民终1499号民事判决书、清远市中级人民法院（2021）粤18民终2476号民事判决书均承认了银行对案涉房屋享有优先受偿权，但同时认为因抵押预告登记并非抵押登记，故在未办理抵押权首次登记前，开发商的保证责任不能解除。

笔者认为，在银行对抵押物享有优先受偿权的情形下，开发商的阶段性保证责任可解除。理由如下：

1.赋予开发商合同解除权符合阶段性保证责任设立的初衷和本意

（1）阶段性保证合同，其本质是开发商为解决银行在放款日至取得房屋抵押权证期间无任何增信措施的情况下，愿意在此期间提供连带保证责任，待银行取得抵押权证后，不再承担保证责任。开发商承担的阶段性担保责任是在银行抵押权尚未设立时的一种替代性担保措施，而非与房屋抵押担保同时存在的重复担保行为，开发商的阶段性保证与银行取得优先受偿权不是并存关系，而是承接关系，故银行取得优先受偿权，开发商即可免除保证责任。

（2）基于原担保法及物权法均规定抵押权自办理抵押登记时生效且未赋予抵押预告登记具有设立抵押权的效力，故民法典施行前的阶段性担保期间通常约定为“自借款合同生效之日起至借款人所购房屋不动产登记证明（抵押权）正本交付银行之日止”，该约定可分解为三项条件：①房屋买受人取得房屋不动产权证；②已经办理正式抵押登记；③不动产登记证明（他项权证书）已移交给抵押权人。其中抵押登记和他项权证书的办理仅是附随义务，主要义务仍是设立抵押权，抵押权设立时，合同目的达到，开发商便不应再承担保证责任。

（3）阶段性保证制度设立的初衷是降低银行贷款风险，促使开发商及时完成项目的开发建设、竣工和验收，积极协助银行和购房人完成产权登记手续，在购房人未按期还款时，银行就案涉房产享有抵押权，以保障自身债权的实现。阶段性保证责任是附解除条件的保证责任，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十八条规定，附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。银行与开发商约定自办理首次抵押登记时阶段性保证责任解除，而房屋实现首次抵押登记的最终目的还是为了实现优先受偿权。因此，在生效判决认定银行对房屋享有优先受偿权时，开发商的阶段性保证责任即可解除。此时，不应该拘泥于字面约定，应从合同的本意出发去理解。

2.赋予开发商合同解除权符合公平原则

《中华人民共和国民法典》第六条规定，民事主体从事民事活动，应该遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。公平原则也是人民法院审理民事纠纷的基本裁判标准。房屋未完成首次抵押登记的原因很多，如开发商未竣工验收、银行或购房人不配合办理抵押登记等，若开发商已经按照合同履行自身义务，非开发商的原因导致房屋未完成首次抵押登记，审判实践还一概认定开发商的阶段性保证责任未解除，属于明显不合理加重开发商的责任，有违公平原则。而赋予开发商合同解除权，能合理平衡金融机构、房地产开发商、购房人的利益，实现公平合理。

3.赋予开发商合同解除权有利于维护房地产秩序

近年来，中央多次强调“房住不炒”，一些购房人枉顾中央政策，盲目购房，企图通过炒房获得利润，当期望落空时，易出现断供。若开发商已履行自身义务，而购房人的违约行为需开发商承担责任，会增加房地产开发商的负担，不利于房地产行业的健康稳定发展。赋予开发商合同解除权，有利于维护商品房预售制度和按揭制度的稳定性。对于银行来说，在其享有优先受偿权的前提下免除开发商的保证责任，并不会导致银行的债权不能实现，也不会损害银行的合法权益。免除开发商的阶段性担保责任符合当事人签订合同之预期，亦不会实质减损合同各方之权益。并且，若判决认定银行获得优先受偿权后让开发商继续承担担保责任，开发商在承担担保责任后仍需解决向购房人追偿的问题，显然降低了社会经济运行效率，浪费了司法资源。

（作者单位：广州市中级人民法院）