腾讯公司诉优蜜公司、有米公司等侵害商标权纠纷

【基本案情】

韩国恩希软件株式会社（以下简称恩希会社）是在线游戏《剑灵》的开发人，并在中国申请注册了“剑灵”商标（注册号6914014），核准注册服务项为第41类，包括（计算机网络上）提供在线游戏、娱乐、文娱活动、提供在线电子出版物（非下载的）服务。

有效期自2010年9月21日至2020年9月20日。恩希会社授权原告在中国（不包括港、澳、台地区）境内独家代理《剑灵》在线游戏，并将“剑灵”商标的使用权以及在线游戏《剑灵》的著作权使用权均许可给原告，授权原告以自己名义对侵权行为采取法律措施。原告自2012年11月开始在中国市场发行《剑灵》在线游戏。被告优蜜公司在其经营的相关网站等相关游戏网上大肆推广、宣传和提供下载“剑の灵”游戏，并通过偶玩等各种应用平台推广、宣传和提供下载该款游戏。同时，被告有米公司作为该款游戏的支付宝收款账户。“剑の灵”与“剑灵”构成近似，该款游戏风格类型与“剑灵”同属ARPG（即动作角色扮演类游戏）类型题材游戏。被告的行为不仅侵犯“剑灵”商标专用权，并且构成对原告的不正当竞争。两被告共同实施了侵权行为，并因之获得巨大的不当利益，给原告造成重大经济损失，应承担连带侵权责任，故诉请要求被告停止侵权并赔偿损失。

【裁判结果】

法院认为：首先，被控侵权游戏上使用“剑の灵”字样构成对第6914014号“剑灵”注册商标专用权的侵犯。根据本案证据显示，被控侵权游戏在其游戏名称、游戏介绍、游戏宣传画面、游戏安装对话框上均有使用“剑の灵”字样，特别是在游戏宣传画面上将“剑の灵”字体放大进行突出使用，已具有识别商品来源的功能，属于商标性使用行为。两被告及第三人的抗辩理由不能成立，本院不予支持。两被告及第三人抗辩称两款游戏的具体内容及视觉体验等方面均存在不同之处，不构成实质性相似，不会导致游戏用户的混淆。由于本案并非侵害著作权纠纷，因此不能按照侵害著作权的认定标准对相关游戏的内容进行相同或实质性相似的比对，而应从被控侵权游戏上使用的“剑の灵”字样是否足以造成相关公众混淆的方面去进行认定。

第6914014号“剑灵”注册商标核定服务项目为第41类，包括（在计算机网络上）提供在线游戏在内，由于原告已获权使用第6914014号“剑灵”注册商标，且原告在网络游戏服务行业具有较高的影响，相关公众会将带有“剑灵”字样的网络角色游戏与原告的服务产生联系。根据偶玩网对于《一剑灭天（剑の灵）》游戏的介绍，该游戏系网络角色游戏，虽然属于手游，但亦可同时通过台式计算机及手机登录网络进行下载安装，且其所面向的消费对象并无严格区分，该类玩家存在混同的情况，即手游玩家同时亦可以是端游玩家，并无明确的划分界限。法院认为，《一剑灭天（剑の灵）》游戏商品与第6914014号“剑灵”注册商标核定服务项目之间存在特定联系，两者构成类似。将“剑の灵”与第6914014号“剑灵”注册商标进行比对，前者系汉字与日文组合，其中日文“の”与中文“的”含义相似，是助词。两者的汉字部分完全相同，整体进行观察，两者的读音、排列、含义等构成近似。因此，被控侵权游戏上使用“剑の灵”属于在类似商品上使用与第6914014号“剑灵”注册商标近似的商标。由于原告在提供在线游戏行业的知名度较高，其运营的“剑灵”游戏亦为网络角色游戏，对于普通游戏玩家等相关公众的一般注意力来说，容易产生混淆，误认为其存在特定联系。因此，被控侵权游戏上使用“剑の灵”字样的行为已经构成对第6914014号“剑灵”注册商标专用权的侵犯。

其次，被控侵权游戏上使用“剑の灵”字样不构成对原告主张的知名商品特有名称、特有服务的侵犯。本案中原告证明“剑灵”游戏商品知名度的证据主要是各类网站上的相关报道，包括对该游戏获得的奖项的报道。由于该类报道只是一种第三方陈述，且“剑灵”游戏属于道具收费游戏，下载并不需要付费，故上述网站报道中所述的该游戏的网络关注人数及在线人数以及所获奖项并不能直接证明该游戏的知名度。原告并未就“剑灵”游戏商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素进一步提交直接证据，无法证明“剑灵”游戏具有较高的市场知名度，并为相关公众所知悉的事实，应由原告承担举证不能的法律后果。根据现有证据，本院对原告主张“剑灵”游戏为知名商品的意见不予支持。由于“剑灵”游戏不能认定为知名商品，故原告主张被告构成对其知名商品特有名称、特有服务侵犯的请求亦不能成立，本院依法不予支持。

【典型意义】

原告在本案主张知名商品的特有名称、特有服务，但其提交的证明“剑灵”游戏商品知名度的证据主要是各类网站上有关该游戏的网络关注人数及在线人数以及对该游戏获得的奖项的相关报道，并不能直接证明该游戏的知名度。原告并未就“剑灵”游戏商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素进一步提交直接证据，无法证明“剑灵”游戏具有较高的市场知名度，应由原告承担举证不能的法律后果。

在本案审理过程中，原告同时向本院提出行为保全申请和证据保全申请，经审查，本院于2015年9月30日作出（2015）穗南法知民初字第190-2号《民事裁定书》，裁定两被告立即停止在其游戏软件《一剑灭天（剑の灵）》的游戏名称、游戏宣传、运行游戏的界面中使用“剑灵”二字，直至本案终审法律文书发生法律效力时止。这是本院作出的第一份行为保全民事裁定。行为保全是民事诉讼法修订后新增设的一项保全制度，是指人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。该保全制度扩大了保全的对象，进一步保障了诉讼当事人的合法权益。