十大知识产权安全三

上诉人（原审被告）广东科力发展有限公司与被上诉人（原审原告）上海易可玛喷印技术有限公司诉侵害计算机软件作品著作权纠纷一案

【裁判要旨】

计算机软件作品的比对过程是由表及里，由表观比对到代码比对，并非所有的侵权诉讼都需要进行代码比对；在表观一致的前提下，应当视为权利人已经完成了举证责任，应由被诉侵权人承担其软件作品不侵权的举证责任。

【推荐理由】

实务中，需要进行源代码比对的计算机软件侵权案件数量并不多，法官对比对的流程及举证责任分配认识不一，有些法官一定要求权利人提供源程序，不合理地加大了权利人的举证责任。本案对类似案件的处理具有借鉴指导意义。

【案情与裁判】

易可玛公司研发出了版本号为IKM6.01_03的 高解像喷码机控制程序，并用于其生产的喷码机。科力公司曾代销过易可玛公司的产品。易可玛公司现指控科力公司在其自行生产销售的喷码机产品上使用了上述控 制程序，科力公司则辩称该控制程序为其自行研发。易可玛公司申请进行源程序相似性程度对比。鉴定中心表示由于公证封存机器中的目标代码采取了防止读取和破 解的加密措施，根据现有设备和技术手段，无法破解其加密措施并将其中的目标代码读取出来。科力公司则表示密码随机生成，没有记录，但密码是可以破译的，而 且不难，破解风险很低。如果机器出现故障需要维修，生产厂家是可以破解后进行维修的。原审最终认定易可玛公司侵权成立，判决易可玛公司停止侵权并赔偿损失20万 元。判后科力公司不服提起上诉。二审认为，考虑双方的举证能力并结合权利程序与被控侵权程序表观现象一致的事实，法院认定易可玛公司已初步完成了其举证责 任，科力公司应承担提供被控侵权程序源代码并证明该源代码与权利程序源代码不一致的举证责任。故在本案中虽然未能进行源代码比对鉴定，但仍可以推定被控侵 权程序与权利程序构成相同或实质近似。再根据科力公司曾作为易可玛公司产品的经销商这一事实，认定科力公司侵犯了易可玛公司的计算机软件作品著作权。二审 据此维持原判。

【案号】

一审：广州市白云区人民法院（2008）云法民三初字第69号民事判决

二审：广州市中级人民法院（2012）穗中法民三终字第246号民事判决

【案件启示】

本案主要涉及计算机软件作品的比对方法及步骤和举证责任的分配。

从查清事实的角度出发，进行 代码比对是判决计算机软件是否相同或者实质近似最直接、最明确的方法。但实践中往往由于各种情况的限制，导致无法直接进行源代码的比对。这就涉及到如何进 行计算机软件比对和举证责任分配的问题。实践中，常见的误区是在一切的侵权诉讼中都直接比对目标程序和源程序，进而要求原告提供被告软件的目标程序和源程 序。事实上，计算机软件作品的比对应当是由表及里，由表观至代码的比对。比对的步骤如下：

1、直接比对原被告软件目录、文件名。如果完全一致，在没有相反证据的情况下，就可以认定被告使用的是原告的软件。如果只是大部分一致或者不相同，则在此基础上进行下面的比对步骤。

2、安装过程对比。对两套软件同时或先后进行安装，审查其安装过程中的屏幕显示，包括软件信息以及使用功能键后的屏幕显示等是否相同。如果雷同，则可认定这两套软件的安装手段一致。

3、 安装成功后，对其安装后的目录及各文件进行对比。首先要对比的是表观，包括文件名、文件长度、文件建立（或修改）的时间、文件属性四个部分。一般情况下， 侵权人经过修改的软件与正版软件不可能在这些方面都完全一致，但是因为其修改的只是少数部分，所以两个软件绝大部分文件的表观应一致。

4、安装成功后，要进行使用过程对比。对使用过程中的屏幕显示、功能、功能键、使用方法等进行对比，特别是对于屏幕显示，要仔细对其下拉、弹出菜单的方位、内容、选择项等进行对比。

5、代码对比。即对于两个软件的目标程序和源程序进行对比。

一般来讲，计算机软件单独以源程序方式向外传播的情况较少，大多是以目标程序的形式向外传播，而不向外公布其源程序。

本案中，就表观来看，两个软 件是一致的。在此情况下，应视为易可玛公司完成了其举证责任，科力公司应承担提供被控侵权程序源代码并证明该源代码与权利程序源代码不一致的举证责任。从 查明的事实来看，喷码机属于高价值、高技术含量的产品，科力公司作为被控侵权产品的生产者，在产品上安装了被控侵权程序和加密程序，照其所述，只加密而不 能解密，明显与常理不符。科力公司在有能力提供被控侵权程序源代码的情况下而拒不提供，其提交的证据又不能证实被控侵权程序与其提交的程序是同一软件，故 承担举证不能的不利后果。法院最终认定科力公司构成侵权，并据此作出判决。