侵害商标权纠纷中销售者应如何举证证明已经尽到合理注意义务？

——老凤祥股份有限公司诉陈松茂侵犯商标专用权纠纷案

张志荣 黄志伟

【问题提示】

侵害商标权纠纷案件的销售者应如何举证才能证明其已经尽到合理注意义务，从而无需承担相应的赔偿责任？

【要点提示】

认定被告销售侵犯原告注册商标专用权的商品，依法应停止侵权。但是由于被告举证证明其已经在销售过程中尽到审慎注意义务，经综合考虑，认定被告依法不需承担赔偿责任。由于该类案件的被告均为规模较小的个体工商户，虽然其提供的证据部分为复印件，但是从举证能力角度来看，不宜太过苛求。该判决对于合理引导原告调整其维权方式及方向具有一定的指导意义。

【案例索引】

一审：广东省广州市南沙区人民法院(2011)南法民二知初字第111号（2011年9月19日宣判），判后双方均无上诉，判决已经生效。

【案情】

原告：老凤祥股份有限公司。住所地：上海市河南南路33号24楼。

被告：陈松茂（系广州市番禺区大石格美百货超市的个人经营者），男，汉族，1946年2月21日出生，住广东省揭西县京溪园镇信用社宿舍1号。

广州市南沙区人民法院经审理查明：原告依法在第十六类商品上取得“”（第1540845号）、“”（第19710号）、“”（第381104号）注册商标专用权。

广东省广州市广州公证处出具的 （2009）粤穗广证内经字第201421号公证书记载，该处公证人员随原告委托代理人刘博于2009年12月3日来到位于广州市番禺区大石镇南大公路植 村牌坊旁的“格美超市”，公证人员见到该商店悬挂的证照上显示的单位名称为“广州市番禺区大石格美百货超市”，地址为“大石街植村南大公路207号”。刘 博在该店购买了铅笔共10支，共支付人民币5元，并取得收据、电脑小票各一张。刘博取得上述物品后，随即将上述购买获得的所有物品交由公证人员保管。 2009年12月26日，在公证人员现场监督下，刘博在该公证处办公室对上述物品进行拍照，相关数码数据保存在该公证处。随后，在公证人员的现场监督下， 老凤祥股份有限公司指派的工作人员姜励勤对上述“铅笔”进行了鉴别，并出具了《鉴别证明》。2009年12月27日，公证人员将上述物品用该处《保全证据 专用袋》进行封存、贴上该处封条，并将所有物品交付给刘博自行保管。被告确认公证书记载的取证地址是被告的经营地址。

原告于2009年12月26日出具《鉴别证明》一份，对中华型号6151皮头笔-HB10支进行鉴别，以该产品“外观粗糙、印字不清晰、印距不规范、笔杆木质差”为由，作出“以上产品并非我司或我司授权的任何一家公司生产的产品，系假冒本司注册商标的产品”的鉴别结论。

经当庭拆封公证封存的被控侵权产品，显示封存的铅笔共10支，铅笔型号为 6151HB，该铅笔的笔身上均标注有与原告“ ”、“ ”、“ ”注册商标相同的商标标识。收据上加盖有“格美超市专用章”字样的印章，名称及规格栏写着“铅笔”，数量为10支，金额为5元，日期为2009年12月3 日。此外，还有一个印有“格美超市”字样的购物袋。

被告提交的《聚源文具销售单》上显示客 户为“格美超市（陈松茂）”，货物包括“6151红装中华铅笔”在内，单价为3.80元/盒，每盒12支铅笔，平均一支铅笔约0.32元。该《销售单》上 加盖有“中山市西区聚源百货商行”字样的印章。原告称其正品6151HB中华铅笔批发价大概是0.35元/支。被告并提交了供货商中山市西区聚源百货商行 的工商注册登记资料。

被告提交的证据3上印有“中华铅笔特约 经销商”、“上海中华铅笔联销公司授权、中国第一铅笔股份有限公司出品、NO：012”等字样，并加盖有上海中华铅笔联销公司的印章。原告称该证件与原告 授予给其特约经销商的授权牌匾形式上是一致的，但原告认为其授予其特约经销商的证件包括授权牌匾与授权证书两种，必须同时张挂在经营的店面，授权证书上有 注明被授权人的名称，授权牌匾上没有注明被授权人的名称。被告称该授权牌匾是其进货时由供货商向其提供的。

【审判】

广州市南沙区人民法院认为：原告是第1540845号、第19710号及第381104号注册商标的注册人，该商标专用权现仍处于合法有效状态，原告的权利应受到法律保护。

（2009）粤穗广证内经字第 201421号公证书记载的公证取证地址为被告经营场所地址，商店悬挂证照显示的单位名称与被告个体工商户字号相同。刘博是在公证人员现场监督下进行公证 取证行为的，公证书所附照片亦显示收据与被控侵权的6151HB型号铅笔摆放在一起。收据上也加盖有被告字号的印章，所附照片显示的门面字号与被告个体工 商户字号相同。根据公证书记载的内容，可以认定该被控侵权产品就是在被告经营的广州市番禺区大石格美百货超市销售的。

经庭审比对，整体观察被控侵权产品上面 标注的商标标记，与原告第1540845号、第19710号及第381104号注册商标相比，二者在视觉上基本无差别。由于被告销售的被控侵权产品为铅 笔，而原告第1540845号注册商标核定使用的商品类别为第16类，包括铅笔在内，被告销售的被控侵权产品与原告第1540845号注册商标核定使用的 商品种类为同种商品。原告第19710号及第381104号注册商标核定使用的商品类别均为第16类，包括绘图笔、晒图笔及速写铅笔在内，故被告销售的被 控侵权产品与原告第19710号及第381104号注册商标核定使用的商品种类为类似商品。

综上，认定被告在其销售的6151HB 型号铅笔上使用了与原告第1540845号、第19710号及第381104号注册商标相同的商标，经原告对被控侵权产品进行鉴别，认定该被控侵权产品并 非原告或原告授权的任何一家公司生产的产品，系假冒原告注册商标的产品。故认定被告的行为已对原告的注册商标专用权构成侵权，应承担停止侵权的法律责任。

关于被告是否应向原告承担赔偿经济损失及合理支出等责任的问题。由于被告提交的证据表明其在进货时已尽到审慎注意义务，被告不知道其所销售的被控侵权商品是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是其合法取得的并说明提供者，依法不承担赔偿责任。理由如下：

第一，被告在进货时已经审查了供货商中山市西区聚源百货商行的工商注册资料，其进货价0.32元/支与原告所称的正品批发价0.35元/支接近，被告有合理理由相信其所进被控侵权铅笔是合法的商品。

第二，被告在进货时已经审核了供货商提 供的“中华铅笔特约经销商”授权牌匾复印件，原告在庭审中亦确认该授权牌匾形式上与其授予原告的特约经销商的牌匾内容相同。虽然原告称其特约经销商应同时 具备授权牌匾与授权证书，授权证书上记载有被授权人的名称，但原告并无证据证明，即使其所述属实，亦只是原告与其特约经销商之间的内部约定，被告在进货时 并不知道尚有一份授权证书的存在，不可能要求供货商提供。且授权牌匾是原告所制作并发给其特约经销商的，原告没有在授权牌匾上标明被授权人的名称，完全是 原告的责任所致，应由原告承担因此所造成的不利后果。

关于原告请求判令被告销毁库存侵权商品的诉讼请求，因原告无证据证明被告尚有库存侵权商品，且判决被告停止销售侵权产品已足以达到原告制止侵权的诉讼目的，故对该项请求不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）项、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条第三款以及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决如下：

一、被告陈松茂自本判决生效之日起立即停止销售侵犯第1540845号、第19710号及第381104号注册商标专用权产品的行为。

二、驳回老凤祥股份有限公司的其他诉讼请求。

【评析】

本案是典型的侵犯注册商标专用权的案件，主要涉及侵权产品的认定以及对于《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款规定的销售者法定免责事由的认定标准。

一、如何认定被告涉案销售的产品是侵害原告注册商标权的产品？

在本案中，原告向法庭提供第1540845号、第19710号和第381104号 《商标注册证书》以及《企业名称变更核准通知书》，证明原告是涉案商标的注册人，依法享有该注册商标的专用权。另外，提供由原告自身出具的《鉴定证明》一 份，以涉案产品“外观粗糙、印字不清晰、印距不规范、笔杆木质差”为由，作出“以上产品并非我司或我司授权任何一家公司生产的产品，系假冒本司注册商标的 产品”的鉴别结论。但是，由于假冒侵权产品与原告正品的相似度，被告对此也提出异议，认为以原告单方出具的《鉴定证明》来认定涉案产品系假冒侵权产品不具 有法律效力，法院不应采纳。在被告提出异议的情况下，应如何确定该《鉴定证明》的证明力？

就 本案来说，经过庭审比对，整体观察被控侵权产品上面标注的商标标记与原告注册商标的标记，二者在视觉上基本相同，且被控侵权产品与原告涉案注册商标核定使 用的商品类别为相同或类似商品，因此被告销售的被控侵权商品是在相同或类似的商品上使用与原告注册商标相同的商标标识。

根 据国家工商行政管理局商标局《关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》的规定，使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构 鉴定。在双方鉴定结论不一致的情况下，如果注册商标合法使用人能提供有效证据证明其结论是真实合法的，则应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准。

当然，该鉴定结论不能过于简单。如果鉴定结论仅仅作出“该涉案产品并非我司生产的产品”的声明，未涉及涉案产品与正品在产品成分等相关技术特征方面的比较分析，是缺乏证明力的。

在 本案中，原告出具的鉴定证明中已经对涉案产品相关技术特征方面的差异作出比较分析，可认为原告完成了初步证明责任，证明责任转移给被告。如果被告要反驳原 告的观点，就需要据此提出反驳证据，如被告可以提供证据证明其销售的产品是向原告或原告授权销售的供应商进货的事实。根据“谁主张谁举证”的举证原则，被 告对自己所主张的事情不能提供证据予以证明，应由被告承担举证不能的法律后果。基于此，法院根据庭审比对结果及原告提交的《鉴定证明》，可以认定被告的行 为已经侵犯原告的注册商标专用权，应承担停止侵权的法律责任。

二、是否属于《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款规定的情形？

根据《商标法》第五十六条第三款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。该条款秉承了法律公平、正义以及效率的原则，合理降低中间销售商在商业活动中的法律风险，最终责任将由恶意侵权的销售商来承担。

该条款规定了侵犯商标专用权的销售者不承担赔偿责任的法定免责事由的三个法律构成要件，即“不知道”、“合法取得”以及“说明提供者”。

第一，关于不知道。

“不 知道”这一构成要件是指销售者在销售产品时主观上并不知道其销售的是侵犯注册商标专用权的产品。销售者作为产品流通的重要环节，且作为营利性的市场主体， 其法定的注意义务应较普通消费者更高。也就是说，当销售者在进货时未尽到合理的注意义务，即可推定其应当知道可能存在侵权，需要承担侵权责任。

实 践中，对于合理注意义务的确定主要考虑以下五个因素：销售者的认知能力、涉案商标的知名度、产品的进货价格、产品的来源、供货者资质。其中，销售者的认知 能力、涉案商标的知名度越高，销售者的注意义务也就越高；交易产品的进货价格越低于市场价格，销售者的注意义务也就越高，反之则越低。此外，销售者还需要 审查产品具备合法来源以及供货者的资质，从而确保交易产品系由合法的厂家生产。

第二，关于合法取得。

“合 法取得”这一构成要件是指销售者需要证明自己销售的产品具有合法来源，是通过合法途径取得的。一般来说，销售者提交的证据有：商业税务发票或增值税发票、 进货合同，以及收款收据、出货单、入库单、购货经办人证言等资料。其中，商业税务发票或增值税发票、进货合同具有一定的公信力，能够形成比较完整的证据链 以证明产品的来源，因此其证明效力应予以确定。然而收款收据、出货单、入库单、购货经办人证言更多的是一方当事人出具的凭证，对于其证明效力，应根据个案 具体问题具体分析。

第三，关于说明提供者。

“说 明提供者”这一构成要件是指销售者提供了销售侵权产品的提供者。“说明提供者”，不仅是要求提供出产品销售链中的“上家”，还要求该“上家”是真实存在并 且能够被查实的，而不是虚构的。一般情况下，销售者应该要能提供“上家”的工商注册登记资料，方可视为完成初步的举证责任。同时，这一构成要件必须与“合 法取得”相结合，才能构成完整的免责事由。

在 本案中，被告主张即使其销售的是侵权产品，也属于《商标法》第五十六条第三款规定的善意侵权情形，无需承担赔偿责任。首先，原告辩称其在购买和销售的过程 中不知道亦不可能知道涉案产品为侵权产品，不存在明知的主观故意，原告也未能提出相反证据进行反驳。其次，被告向法院提供的《聚源文具销售单》显示，涉案 产品的进货价约为每支铅笔0.32元，与原告的正品批发价每支铅笔0.35元接近，因此无需承担更高的注意审查义务。再次，被告向法院提供的《中华铅笔特约经销商证明》显示，被告在进货时已经审查了供货者的相关资质，包括供货者的工商注册资料以及生产经营许可证等。综上，可推定被告已经尽到合理的注意义务，主观上并不知道侵权存在。

此 外，从司法实践看来，一方面个体工商户存在权利意识不高、举证能力较低的问题，另一方面销售链中故意侵权的“上家”在商业活动中为规避法律责任，往往不向 个体工商户出具正规的发票、票据，个体工商户因此只能保留既无签字又无印章的普通供货单。因此，尽管被告向法院提供的证据部分为复印件，《聚源文具销售 单》也仅是单方出具的凭证，对于该部分证据的证明效力不能一概否定，应根据个案具体问题具体分析。法官需要根据案件的实际情况，结合当事人的举证能力，从 公平原则出发，合理把握证明标准的尺度，避免过分加大或减轻当事人的举证负担。

其 中，经验法则是司法实践中运用得最多的法则之一。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定，审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审 核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德、运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和说服力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。这一规定 也为经验法则的使用提供了法律依据。美国现代实用主义法学创始人霍姆斯也曾经说过：“法律的生命一直并非逻辑，法律的生命一直是经验。”因此，法官对于该 证据证明力的判断，可以结合自身的社会经验，从而做出灵活的判决。

综上，被告的销售行为符合《商标法》第五十六条第三款关于善意侵权的规定，依法不需要承担赔偿责任。

（一审合议庭成员：张志荣、陈弈衡、崔剑）