解构与重塑：我国指导案例应用机制的路径探析—以G省案例应用现状及探索实践为样本

解构与重塑：我国指导案例应用机制的路径探析

以G省案例应用现状及探索实践为样本

以下正文：

引言

卡尔卢埃林有云只要有法的地方，都可以在不同形式和程度上看到先例的迹象。建立和完善案例指导制度最早出现于最高院制定的《人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008）》中，2010年11月26日，最高人民法院发布《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》），我国案例指导制度由此正式确立。近年来，法学理论界日益重视对案例指导制度的研究，相关研究作品层出不穷，呈现出百家争鸣，百花齐放的态势。然而，司法效果才是体现一项制度良莠的晴雨表，回归司法实践，各地呈现出的指导案例应用实践图景似乎并不理想。本文以G省指导案例应用情况及为提高指导案例应用的相关探索为样本进行实证分析，由此检视我国指导案例应用机制的现状并试图提出建议。

一、现状检视：以现有理论研究与实证样本作对照分析

（一）理论研究：我国案例应用机制之理论现状

与最高司法机关在指导性案例方面谨慎小心的步伐形成鲜明对比的是，有关指导案例、司法先例及判例的学术研究呈现出一种蓬勃发展、方兴未艾之势。笔者以指导案例为主题在中国知网上进行检索，共有2330篇文章，除去与本文探讨的案例无关的，共有 2187篇文章

当然，上述这2187篇文章并非都以案例应用为主题，很多是对指导案例及其制度本身进行的论证研究。综观目前学术界关于案例指导制度的研究，大致可以分为以下几类：

（二）实证样本：从G省指导案例适用情况管视案例应用现状

《规定》第七条指出最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。因此，各级法院审判与指导案例类似的案件时，裁判文书中应有所体现。基于此，笔者在中国裁判文书网上以关键词:指导性案例号和指导案例号对指导案例在裁判文书中的应用情况进行检索，其中，G省仅有148份。通过对该148份裁判文书进行实证分析，笔者发现G省在指导案例的适用实践中存在以下问题：

1.援引数量有限。G省作为我国的案件大省，仅2017年就受理案件178.9万件，但从2011年第一批指导案例发布至今仅有148件案件适用了指导案例，相对于G省裁判文书的总数，指导案例适用率之低显而易见。

2.援引案例集中。通过对上述148份裁判文书的分析，可以看出有些案例被反复应用，以23、24、60、77号指导案例为典型，而有的案例仅被援引个位数甚至“无人问津”。

表1 G省指导案例应用情况

3.援引主体以当事人为主。在上述148份裁判文书中，当事人及其诉讼代理人提及指导案例的有110份，占比74%，法官进行回应的仅有11份，占比10%。法官在裁判理由中主动适用的有38份，仅占26%，法官对指导案例的援引热情可见一斑。

图3 G省指导案例适用主体情况

4.援引说理不充分。法官在裁判文书中适用指导案例时未对为何适用或不适用某指导案例进行论述，更多的是直接引用指导案例的裁判要点来辅助证明待决案件裁判结果的正确性、权威性。

（三）对照分析：理论之热与实践之冷的反思

通过上述G省指导案例适用情况的实证分析与我国目前案例指导制度理论研究现状的对比，可以清晰地看到，在我国，对于案例指导制度的认可与其实际运行情况尚未形成良性互动。理论界对案例指导制度的研究进行得如火如荼，但实践中真正运用的却寥寥无几，究其原因,笔者认为有以下几点：

1.具体规则缺位

尽管2015年出台的《实施细则》对指导案例制度进行了一定程度的细化，但是综观《实施细则》全文，其中仅有三个条文与指导案例应用机制有关，包括指导案例适用的参照对象、参照标准（第9条），适用位置（第10条）以及参照的程序要求（第10、11条）。但这些细化后的适用指引仍属大方向问题，例如，《实施细则》规定参照标准为基本案情和法律适用相类似，但是何谓基本案情？相类似的标准又是什么？都未作出具体说明。

2.检索技术阙如

在当下案多人少的司法环境下，案例检索应体现便捷性、高效性与经济性，应由要法官检索转变为向法官推送，但现有案例检索技术却未能达到该要求，未适应大数据的要求，许多法官抱怨检索案例的时间足够解决一件简单的纠纷，导致法官丧失了适用指导案例的动力，指导案例难免会被束之高阁。

3.识别技术缺失

《规定》指出，对于类似案件应当参照适用指导案例。但是何谓类似案件？如何识别类似案件？在《规定》中并不能找到明确的答案。《实施细则》对此也未进行具体解释，仅指出类似案件的判断对象为基本案情和法律适用。目前，对于类似案件的讨论仅停留在理论层面，制度及实践中并没有相应的依据可循。纵使理论界，也并未对这一问题达成共识。由于缺乏类似案件的判断识别技术，导致法官在具体适用指导案例裁判时不知所措，降低了其适用案例的积极性。出于办案任务和审限的压力，法官更愿意采取已运用娴熟的三段论式演绎推理模式，从法律法规入手进行案件裁判。

4.裁判思维差异

法官自身的思维理念和司法能力是决定案例应用效果的重要因素之一。我国是成文法国家，法官偏爱从现有法律法规的明确规定着手，通过法律（大前提）+事实（小前提）=结论这一演绎推理的三段论公式，形成裁判结论。而案例指导制度的适用思维与法官现有的判案思维南辕北辙，其主要采用类比推理的方法，是一种由特殊到特殊的推理过程。审判实践中，法官面对一件待决案件时，惯常思路是首先寻找法律，查找指导案例一般是靠后至少不是首要的做法，只有遇到疑难复杂案件时才会考虑寻找指导案例。

5.监督力度不足

案例应用分为两种类型，一种是自上而下的制度性应用，一种是自下而上的自发性应用。我国案例指导制度目前还处于初级阶段，尚未实现自发性应用。一方面，尽管《规定》对于指导案例的参照适用采用了应当一词，但是基于指导案例的非法源地位，仅具有事实上的约束力，现有规定对于不予参照的监督与归责并不到位，导致法官应用指导案例的积极性不高；另一方面，囿于指导案例发布途径的限制，许多当事人不了解甚至不知道指导案例，难以主动提出适用指导案例，也难以对法官适用指导案例进行有效的外部监督。

二、寻路探径：重塑指导案例应用机制的前提与核心

构建我国的指导案例应用机制，首先需要有可供参照适用的案例，这是前提更是基础，其次还要明确为何适用A案例而不适用B案例。只有完成了这两项前置性工作，才能为接下来的路径选择铺平道路。

（一）基石：具有可适用的指导案例

古谚云巧妇难为无米之炊，指导案例应用机制重塑的首要前提就是要有可供适用的案例，且该案例易于被检索识别。目前我国的指导案例主要存在发布数量少、类型不足、发布载体有限等短板，基于此，为了更好地重塑我国指导案例应用机制，在指导案例自身上应做好以下几点：

1.拓宽参照适用的案例范围

案多人少仍是目前的司法现状，许多一线法官忙于办案无暇顾及挖掘上报案例，为更好的统一裁判尺度，应拓宽参照适用的案例范围。除最高人民法院发布的指导案例外，还可将《人民法院案例选》、《中国审判案例要览》、《最高人民法院公报》、《法院年度案例》等平台发布的案例纳入参照范围之内，形成以指导案例、最高人民法院公报、法院年度案例、审判案例要览为主体，以中国司法案例网为平台的模式，以保证案例应用机制具有充足的案例可供参照。

此外，为规范案例格式，补充案例数量，可借鉴G省的先进经验：由省高院印发重点类案题目。这样一方面为形成典型案例提供方向，使审判人员及案例通讯员在审判实践中有意识的提炼形成与类案相关的典型案例；另一方面也为法官及当事人检索识别案例提供依据。

2.拓展参照适用的案例载体

目前，我国指导案例主要公布在《最高人民法院公报》、最高法院网及《人民法院报》等载体和平台上。基于这些载体和平台的形式及专业性，实践中当事人很难接触了解，即使是司法人员，也很难迅速准确的在这些平台上进行案例检索。实践证明，如何经济地获取案例，如何让法官迅速地熟谙案例，如何方便法官将待决案件准确迅速地定位到类似案例等问题的化解，将切实推进案例的应用。因此，为提高案例应用率，应与时俱进的运用大数据思维和信息技术，及时建立方便检索案例的案例库，涵盖指导案例、公报案例、参考性案例、典型案例等等，让法官一目了然，提供一个智能、高效、便捷的案例检索入口，实现大数据时代下对相关案例的精准查找。

与此同时，亦可在法院的相关移动平台、法治资料宣传册等当事人有机会、亦有条件接触的材料中印制指导案例或具有参照性的典型案例，供当事人查阅学习。一方面有利于当事人在自身涉诉纠纷中引用相关指导案例，另一方面也为当事人对法官应用指导案例的情况进行外部监督创造条件。

3.完善案例退出机制

案例是对司法实践经验的总结和提升，是法治的试金石。但司法实践情形瞬息万变，案例僵化滞后在所难免，因此应设置专人及时对案例进行修改和清理，以保证案例与时俱进。

案例退出机制的完善主要体现在以下两方面：一是案例退出之原因，二是案例退出之后果。对于前者，《规定》未明确指出，《实施细则》也仅规定了与新的法律、行政法规或者司法解释相冲突和为新的指导性案例所取代两种情形。笔者认为，除此之外，与现存司法环境和社会实践不相适应的过气案例及发布机关明确废除的案例都不再具有应当参照的效力，应及时退出指导案例行列。至于后者，现有法律法规尚未涉及，我国学界通常认为，被废止的指导案例自废止后对其他案件不再具有指导性，但对于该案件当事人的效力不发生变化。也就是说，依据退出的指导案例作出的生效裁判不发生影响，尚未生效或审理中案件则应参照最新指导案例。

（二）核心：揭开类似案件的面纱

法律的生命在于实施，案例的生命在于运用。指导案例应用主要体现在寻找和识别案例，并以该案例为参照实现所谓的类案同判。因此，指导案例应用的核心问题应为如何判断案件的相似性。

1.比对方法：类比推理的适用

与成文法下我国法官的传统法律思维不同，指导案例制度运用的主要是类比推理思维。所谓类比推理，简单说来，是指比照两个案件之异同，如果两个案件相似之处比相异之处重要，则后案可以比照前案之裁判结果进行裁判。

但是，类比推理不是简单的案情比对，类比推理作为辩证推理的一种，侧重于对法律规定和案件事实的实质性内容进行价值评判。正如拉伦茨所言，类比推理不仅仅是形式逻辑上的思维过程，而是一种附有价值判断的评价性思考过程。类推过程中判断类似性，需要看法评价上的决定观点是什么。裁判者要回归到法律目的、基本原则等来确定具有决定性的法评价因素。即类比推理是逻辑推理与价值推理的统一。

 2.比对基础：关键事实的探寻

任何案件的事实都是纷繁多样的，既有必要事实也有非必要事实，进行待决案件与指导案例的比对时到底何种事实类似才能认定两者为类似案件呢？拉伦茨认为，对两个案件做相同的评价，是因为二者的构成要件相类似。所谓构成要件，是指与法律对特定问题的评价有关的重要意见。在实践中，司法人员所关注的具有可比性的案件事实，尤其是根据法律确定案件事实性质的有关关键点或争议点，这就是构成要件。故判断待决案件与指导案例是否为类似案件主要看两者的关键事实是否相似。关键事实是指与案件争议点直接相关的案件事实，关键事实相似意味着案件的争议点相似，才能判断两者为类似案件。例如，在（2016）粤0184民初1418号案件中，审判人员在争议焦点余自由的个人体质对构成伤残存在参与度时应如何计算医疗费的指引下，参照指导案例第24号的裁判要点：交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形，判断该案的原告情形与指导案例相类似，进而判断两者为类似案件，适用指导案例进行裁判。此处余自由对交通事故的发生不存在过错且其体质对伤残存在参与度的情形即为本案的关键事实。

3.比对标准：案件相似的判断

案件相似的判断主要包括判断标准和判断方法两方面。案件相似的判断方法实际上就是运用类比推理检索识别类似案件的方法，笔者将在下文论述。关于案件相似的判断标准在司法实践中尚未形成统一的标准，综观上述G省适用指导案例的裁判文书，许多法官选择回避这一问题，直接用一句简单的本案的案情与指导案例号相类似一带而过。理论界对于案件相似性的判断标准亦是仁者见仁，智者见智。

表2 学术界关于类似案件的判断标准

笔者认为，案例相似性的判断标准应从直观相似与实质相似两方面进行界定。所谓直观相似是指待决案件与指导案例的关键事实相类似，此种类似无需借助于抽象的逻辑进行比对，仅依靠常识与审判经验即可判断。拉伦茨认为，在确定案件事实相似性时，首先是积极地确定待判案件事实在所有这些要件上，与指导性案例已经判定的全部要件全都一致；然后是消极地确定二者间的不同之处不足以排斥上述法定评价。例如指导案例第56号当事人在一审提交答辩状期间未提出管辖权异议，在二审或再审发回重审时提出管辖异议的，人民法院不予审查，对于一审提交答辩状等期间点的界定即属于直观相似的判断。但是仅从直观角度进行简单的关键事实比对是远远不够的，有些案件即使与指导案例直观上相类似，也并不意味着就可直接参照指导案例进行裁判，需要我们通过价值判断、利益衡量以及政策考量等多方面的权衡才可判断两者是否属于类似案件。例如待决案件可能与两件甚至多件指导案例相类似，也可能与任何一件指导案例都不能达到直观上的相类似，此时就需要法官结合自身的审判经验，运用类比推理及情势权衡原则从本质上综合考量两者的相似性。

三、重塑新生：我国指导案例应用机制之路径设

（一）路径：坚持三步走战略

在具备指导案例及掌握了运用指导案例裁判案件的核心技术后，最重要的就是在面对待决案件时如何快速准确的检索识别出指导案例，并运用其来指导待决案件的裁判，这就需要遵循三步走的战略。

1.第一步：检索识别

为使检索识别技术适应我国法官长久以来形成的裁判思维，笔者认为我们建立的案例统一检索平台可以以案由、关键词、法律关系、案件事实及争议焦点为检索依据，在智审系统中推送关联案件，帮助法官快速、准确地找到相关参照案例。

在对待决案件与系统推送的指导案例进行简单形式对比后，可能还会存在一件待决案件与多件案例对应的情况，此时就需要我们的法官运用识别技术进行进一步的判断。首先，办案法官要准确理解指导案例的案件事实，同时要注意区分案件的关键事实和其他事实；其次，要将待决案件的关键事实与指导案例的关键事实进行比对，找出两者的相似点与不同点；最后，将两者的相似点与不同点的重要性进行权衡，判断指导案例相关裁判规则的合理性，以决定是否适用于待决案件。例如，在适用指导案例24号处理（2017）粤09民终927号黄梅珍诉詹国寿、中国人寿财产保险公司茂名支公司案时，可以按照图4示进行检索识别：

图5 类案识别步骤

 2.第二步：参照适用

检索识别出与待决案件相类似的指导案例后，即可参照该案例对待决案件作出裁判，此时法官会面临两个问题：一是参照案例的格式是什么；二是如何在裁判文书中体现。

关于参照格式，《实施细则》明确指出在裁判文书引述相关指导性案例的，应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点。即一方面参照适用指导案例的应在裁判理由部分指明，而不能在裁判依据中出现；另一方面引用的格式应为案例编号+裁判要点。

至于参照的表现形式。首先，裁判理由是裁判文书的灵魂，是将裁判结论的得出外化于裁决书的文字表达。其次，在方法论上，三段论是绕不过去的重要说理方法，但是仅有三段论是不够的，应当充分运用三段论和其他如类比推理的说理方法，将作出该裁决结果的理由论述、分析清楚。最后，在参照指导案例审理案件时，说理程序需要更加加强，一方面要对待决案件与指导案例的相似性予以论述，为参照适用指导案例提供依据，但是鉴于简化裁判文书的改革，不应在判决理由中对待决案件与指导案例的相似性判断过程予以全程描述，仅需做关键性论述。如若案情属疑难复杂，则可以在副卷的合议笔录中做详细论述；另一方面对于当事人在诉争程序中提出的适用指导案例的请求，无论是否适用都应在裁决理由中予以回应并阐明理由。

3.第三步：检验救济

经过前述两步基本已经参照指导案例解决了待决案件，但是出于谨慎的法律态度，我们还需要对指导案例及待决案件进行检验以确保适用正确。主要检验指导案例是否存在以下情形：（1）指导案例所依据的裁判文书被再审改判或发回重审；（2）与新的法律、行政法规或者司法解释相冲突；（3）被发布机关废止；（4）被新的案例所取代等导致指导案例丧失参照效力的情形。

关于案例应用的救济，因指导案例并非司法解释不具有正式法源地位，仅具有事实上的约束力，故应将应当适用而未适用以及适用错误的案件的救济与适用法律司法解释的案件救济相区分，对此，笔者认为，可以区别不同的情况予以不同的救济措施：

（1）裁判结果公正，说理清晰，只是没有充分注意指导案例或没有规范适用指导性案例的，可由本院审委会予以指出并在绩效考核中予以一定的扣分；

（2）裁判结果不公正，且未注意指导性案例或对当事人在诉讼中引用指导案例的主张未予以回应的，可以由二审法院按照指导案例予以改判，已经生效的判决书可以由本级或上级法院通过审判监督程序予以纠正；

（3）裁判结果错误且造成严重后果，在案件中应当参照案例而没有参照或者参照不正确的，审判人员依照《最高人民法院关于完善司法责任制的若干意见》的规定承担相应的责任。

（二）配套：健全保障机制

1.建立服务型审判管理模式

审判管理，是指法院对审判活动进行计划、组织、管理、指挥、协调、控制的方式，是实现审判工作良性运行的重要保障。（[14]随着智慧法院建设的推进，为了更好地帮助法官检索识别案例，提高审判质效，传统管理型审判管理模式应逐步向服务型管理模式转变。以服务法官办案、主动推送关联案件信息、全网信息互享为理念，在已有审判业务管理系统的基础上开发法官办案智能辅助系统。充分运用大数据和云计算等技术，实现全国法院之间信息共享全覆盖，形成互联互通、资源共享的法官辅助办案系统，避免不同法院之间因信息闭塞而造成类案不同判现象。）

2.完善智能化案件管理模式

互联网＋及大数据的发展，使得案件管理模式机遇与挑战并存。现行简单的电子卷宗办案系统已不能满足指导案例及类案的检索要求，完善智能化案件管理模式，创新案例检索机制是提高案例应用率的不二之选。在现有智审系统中增加案例库菜单，在案例方面，涵盖指导案例、最高人民法院公报案例、最高院案例、地方高院案例、上级法院案例、本院法官案例等；在数据库方面，该系统可直接链接多个数据库，包括中国裁判文书网、法信、北大法宝等；在案例推送方面，实现主动、实时、精准推送，通过人工智能的方式对数据库中的案例进行二次解构，提炼出关联案件的关键词、争议焦点、审理思路、裁判方法等，在分案时将相关类似案例随案件一同转入法官的办案系统；在检索结果方面，案例库应设一键剪裁功能，一键生成检索报告和可视化大数据分析，优化案件知识管理。

3.健全案例发现与应用的监督机制

案例发现与应用的监督机制主要包括内外两方面的监督。关于内部监督问题，主要体现在审级监督、专业法官会议及审判委员会的监督上。一方面，中级人民法院的首要职能就是通过对个案的上诉审来行使审级监督，而审级监督的主要功能是纠错和保障法律适用的统一性。对于二审及再审的案件中可参照适用的指导案例高度重视，对于应当参照而没有参照，或者参照不正确的及时改判或者发回重审。另一方面，专业法官会议及审判委员会对于统一法律适用具有不可或缺的重要作用，对于合议庭提请讨论的案件是否参照适用指导案例予以把关。关于外部监督问题，一是裁判文书上网公开制度的进一步落实，强化裁判文书说理，加强文书上网力度，使裁判文书接受社会公众尤其是法律工作者的监督；二是由与自己有切身利益的当事人及诉讼代理人对指导案例的应用情况进行监督，对于不参照适用指导案例导致处理结果不公正的案件，当事人可以上诉或者申请再审。

4.设立案例不予适用的报告制度

在某种程度上，判决先例可主张其享有正确性推定，但法官不可不假思索地信赖它，如其发现判决先例有可疑之处，即须自为判断。一方面基于现有指导案例的质量原因，并非所有指导案例都具有可参照性，另一方面，一些待决案件与指导案例可能存在细微但本质的差别，故法官在处理待决案件时，即使检索到了与之相类似的指导案例，但是承办法官拟作出与指导案例相背离的结果，应将此案连同相关指导案例及不予采用的论证一并提交审判委员会、专业法官会议讨论决定。

余论

 使用判例的技巧与其说是科学不如说是技艺。通过阅读有关判例学说的讨论来获得这种技巧并不比通过钻研机械教科书去学自行车更容易些。目前，我国案例指导制度正式实施的时间还不久，案例应用实践中存在一些问题在所难免，及时发现并积极构建我国的指导案例应用机制对于实现建立具有中国有特色的判例制度具有积极意义。在前文基础上，笔者起草了《G省关于参照指导性案例的工作指引（建议稿）》《关于建立G省案例应用数据库的意见（建议稿）》，以期对实践有所裨益。

^([1]) Jones, Harry W. ect ,Legal Method .Case and Text Material , Mineola : the Founderation Press , Ltd, 1980 , 3.

^([2]) 张骐：《再论指导性案例效力的性质与保证》，载《法治与社会发展》2013年第1期。

^([3]) 该数据截至2018年5月14日。该148份包括经过两审终审的案件，一审当事人提到过指导案例号，二审中再次提到；或二审法院在维持一审判决时，一审已提到“指导案例×号”，二审再次强调，故会有所重复。

^([4])  四川省高级人民法院课题组：《指导性案例的应用障碍及克服四川法院案例应用试点工作的初步分析》，载《法律适用》2012年第5期。

^([5])蒋惠岭：《建立案例指导制度的几个具体问题》，载《法律适用》2004年第5期。

^([6]) 雷磊：《类比法律论证以德国学说为出发点》，中国政法大学出版社2011年版，第11页以下。

^([7]) 于同志：《案例指导研究：理论与应用》法律出版社2018年版，第216页。

^([8]) 【德】拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，商务印书馆，2003年版，第258页。

^([9]) 【德】拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，商务印书馆，2003年版，第258页。

^([10])  张骐：《论寻找指导性案例的方法以审判经验为基础》，载《中外法学》2009年第3期。

^([11]) 张骐：《再论类似案件的判断与指导性案例的使用以当代法官对指导性案例的使用经验为契口》，载《法制与社会发展》2015年第5期。

^([12]) 表1中的学术观点主要参见张骐：《再论类似案件的判断与指导性案例的使用以当代法官对指导性案例的使用经验为契口》，载《法制与社会发展》2015年第5期；王利明：《成文法传统中的创新怎么看案例指导制度》，载《人民法院报》2012年2月10日；于同志：《案例指导研究：理论与应用》法律出版社2018年版，第213页；冯文生：《审判案例指导中的参照问题研究》，载《清华法学》2011年；耿协阳：《指导性案例适用方法探析以指导性案例适用现状为出发点》，载《全国法院第27届学术讨论会获奖论文集》。

^([13]) 【德】拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，商务印书馆，2015年版，第258-259页。转引自谢春晖：《从个案智慧道类案经验：指导案例裁判规则的发现及适用研究》，载《法官视野中的司法（十二）》第12页。

([14])胡昌明：《中国智慧法院建设的成就与展望以审判管理的信息化建设为视角》，载《中国应用法学》，2018年3月10日。

^([15])北京市第一中级人民法院课题组：《司法改革背景下加强人民法院法律统一适用机制建设的调查研究以中级人民法院审判职能作用发挥为视角》，载《人民司法》2018年5月版，第74页。

^([16]) 【德】卡尔拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第203页。

^([17]) 【美阿伦法恩斯沃思：《美国判例法》，陶正华译，载《法学译丛》1985年第6期。